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                楊富斌:“雲南女導遊辱々罵遊客事件”的法理解析

                • 來源:中國網
                • 發布日期:2015年05月08日
                • 【字體:

                  中國網5月6日訊 近日,網曝雲南一導遊員因不滿遊客購物消費低而辱罵遊客的案件,雲南省旅委調查後給予處理,擬對該導遊作出吊銷導遊證的處罰,擬對涉事旅行社作出責令停業整頓的處罰、對旅行社直接負責人處2萬元罰款,並將」涉事導遊及旅行社記入誠信檔案,向社會公布。無疑,針對旅遊市場這一個案,相關旅遊主管部門及時做出上述處理,可謂及時迅速。從依法治旅視角看,這一處理也符合我國旅遊法的基本規定。

                  然而,為何『我國旅遊市場上的此類事件一而再、再而三地發生?而且可以斷言,同類事件在我國旅遊市場上絕不會因此而絕跡。究其原因,主要有如下三點:

                  首先,旅遊購物傭金不可能真正“消失”,因為它不符合旅遊市場運作的基本規則。旅遊購物是旅遊六大基本要素——“吃住行遊購娛”中的基本要素之一。大多數遊客到異地︼旅遊,都在不同程度上有購買當地土特產和紀念品等商品的基本要求。根據目前我國旅遊業發展的階段和現狀來看,純粹的休閑度假旅遊還只是少數高端旅遊者的要求。除少數旅遊愛好者或“驢友”組織的〓自由行、自駕遊以外,只要是參團遊,不管是邊境遊、出境遊還是國內遊,沒有幾個遊客只是一路跟團觀光、遊覽,絲毫沒有購物的需求和沖動。即使是有些豪華旅遊團、甚至所謂“純玩團”,其中有些遊客仍然會主動要求導遊或司機帶領購買一些土特產或紀念品。因此,即使《旅遊法》對旅遊購物作了明確的限制性規定,國家旅遊局也◢三令五申不許強迫旅遊者購物或變相強迫購物,實際上迄今我國旅行社組織的“旅遊購物團”仍然大量存在。

                  本次曝光的這位雲南女導遊不滿遊客購物消費低而辱罵遊客的行為,正是大量“購物旅遊團”存↑在所必然會導致的結果。只是因為這位導遊員的態度“太惡劣”,勸購的方法“太拙劣”,因而被有心的旅遊者拍攝下來,並被網絡曝光了而已。那些沒有曝光的同類行為,在我國旅遊市場上其實每天都在發生。這種強迫或變相強迫旅遊者購物的現象不僅在雲南旅遊市場普遍存在,在全國其他省市也程度▓不同地存在著。與此相應,旅遊商店給予導遊和司機購物傭金的現象也普遍存在→。業內人士都知道,這種旅遊購物傭金和另行付費項目的傭金,仍然是目前我國導遊和司機的主要收入來源。

                  有位旅遊業界的專家指出,旅遊市場上存在的這一“玩疾”,根本不可能通過旅遊法的禁止性規定得到∏根除,國家旅遊主管部門根本不可能通過市場監管而真正杜絕∑ 旅遊業內長期存在的此類經營行為。二十多年的旅遊市場監管實踐已經充分證明,給予和收受旅遊購物傭金的行為根本管不住,因為它不符合我國旅遊業運行的實際。即使《旅遊法》第35條把給予和接受旅遊購物和另行付費項目的“傭金”定義為“回扣”,並在法律性質上定性為“商業賄賂”,全國人大旅遊執法大檢查也曾以此為重點檢查內容之一;國家旅遊局近期又專門委派五個檢查組分赴全↙國檢查“超低價旅遊”經營行為——因為這種經營行為同給予和收受購物傭金行為有必然聯系。但是,可以預料,在執法大檢查過程中和檢查過後,我國旅遊市場的實際運營情況依然會“外甥打燈籠——照舅(舊)”。其根本∑原因就在於《旅遊法》的這一規定根本不符合我國旅遊市場的經營實際。“法律必須被信仰,否則便形同虛設。”而《旅遊法》中的這一條規範,別說被旅遊業界人士“信仰”了,就是連其基本的合理性似乎都得不到他們的承認。因此,這一條法律規定不能“接地”,不能真正落到旅遊經營的實處,就決㊣ 不是偶然的了。當絕大多數旅遊經營者都不真正認可這條法律規定時,這條規定不能從“紙上的法”變為“行動中的法”就成為必然。

                  其次,旅行社雇用專職導遊人員數量有限,而大量社會導遊的存在又是旅遊業正常經營和可持續發展所必需↓的人力資源條件,這便造成購物傭金必然存在,而且有其合理性。著名哲學家黑格爾說過:“凡是現實的,都是合理的。”這一哲學命題在我國當今旅遊市場上似乎也非常適用。給予和收受旅遊購物傭金行為之所以屢禁不止,現實地存在於我∞國旅遊市場,表明這種行為有自身存在的極大合理性。

                  無疑,國家旅遊局和地方各級旅遊主管部門領導及執法人員,也都深知造成旅遊購物現象的重要原因之一,是導遊人員的薪酬機制不合理,因而明確提出要建立健全導遊人員薪酬機制,改革導遊人員的☉薪酬制度等主張。應當說,這些主張對於造成強迫購物的根本原因之一的理解和分析肯定是正確的。然而,針對這一“玩疾”所開出的藥方似乎不對癥。試想:哪一家旅行社不想通過高薪來吸引優秀導遊員,並責令他們不許通過收受購物傭金和另行付費傭金來獲得“非法收入”,從而◥為旅行社贏得良好社會聲譽,否則,就要追究他們的責任,並對他們給旅行社造成的經濟損失進行追償,等等。同理,哪個導※遊員在旅行社已經給予豐厚的薪酬下,還願意“冒天下之大不韙”而強迫■或變相強迫旅遊者購物和參加另行付費項目。他們也明知現在的遊客維權意識強,旅遊監管部門對此也檢查得特別嚴,處罰非常嚴厲,直接責任人要受到經濟處罰,《旅遊法》也明⌒確禁止導遊人員強迫或變相強迫旅遊購物和參加另行付費旅遊項目。但是,為什麽導遊人員強迫或變相強迫旅遊者購物的現象屢禁不止呢?正如內蒙旅遊局一位處長在與筆者談到我國旅遊業存在的怪現象時所說:“皮褲套棉褲,必定有緣故。不是棉褲∩薄,就是皮褲沒有毛。”這就是說,這一現象的存在是空穴來風,必有原因。那就是,我國的旅行社等旅遊∑ 企業,現在是自負盈虧,薄利經營,根本養不起太多的導遊人員。旅遊業經營通常又有淡季和旺季。當旅遊旺季需要大量導遊員帶團時,必須雇用社會導遊,因為他們自己養的導遊人員不夠用。而社會導遊人員平時不僅沒有人給他們發★工資,而且掛靠在導◎遊協會或導遊公司,通常還要交納一定的掛靠費或培訓費;當有旅行社臨時雇用他們帶團時,有時還需要交一定的“人頭費”。雖然《旅遊法》規定了旅行社雇用社會導遊人員應當與其簽訂雇用合同,支付合ζ理報酬,繳納社會保險等。然而,迄今真正按照這一規定去做的旅行社又有幾家呢?即使旅行社與導〖遊員簽訂了聘用合同,按國家@規定寫明了一切合乎法律規定的內容,接受旅遊主管部門檢查時沒有任何問題。但是,實際是如何履行這種合同的呢?天知、地知、你知、我知——只有當事人心知肚明。試想:在一些旅遊熱點城市,如杭州西湖景區,旅行ζ 社安排哪個導遊員帶團,哪個導遊員就能掙錢。以往在這些地方,按旅遊業潛規則都是導遊員給旅行社交“人頭費”。現在根據《旅遊法》的要求和規定,要旅行社給這些導遊員發工資。即使旅行社給每個導遊員每月發一千元,這同以往導遊員每月給公司上交多少元相比,裏外差多Ψ少?哪個旅行社老總不會◥算這個賬?而且即使不給導遊員支付報酬,導∴遊員也都會爭搶著去帶團,因為這是他們唯一的收入來源。除非他們退出導遊員這♀一行當,否則,他們就只能接受旅遊業的這一潛規則。而且,有的優秀導遊員、知名導遊員的收入還相當可觀。他們非常願意把收入的一部分上交旅行社,以換取更多的帶團和掙錢機會。尤其是出【境遊,例如歐美≡遊,帶團一次能有多少購物“傭金”收入,只有這些帶團的領隊人員自己心裏最清楚。從領隊人員競相帶團出遊境外的現象,便可知曉其中有重大的利益驅動。他們絕不會只是“費勁「賺吆喝”。

                  最後,旅遊監管難以真正管控和制裁旅遊購物傭金行為,也是這一“玩疾”得不到根治的另一重要原因。我們知道,一方面,即使旅行社不給臨時雇※用的導遊員支付報酬,或者給本單位正式雇用的導遊員支付很低的薪酬,使他們不能獲得合理的收入,那麽,監管部門又能根據哪些法律規定去強迫相關旅行社給導遊提高薪酬呢?對於旅遊經營行為中的這種“周瑜打黃蓋——有願意▆打有願意挨”的行為,旅遊主管部門真有必要去管嗎?行政部門有權去要求旅遊企業給自己雇用的導遊人員支付多少薪水嗎?實際上,旅遊監管部門目前對此都不可能去管,而且即使想管也於法無據。同時,為應付監督和檢查,即使旅遊企業與導遊人員簽訂了ω符合國家規定的虛假合↓同,旅遊監管部門也無法依照法定程序取得有效證據,因為導遊員①即使簽訂了這樣的虛假合同,為了能得到預期的利益和未來被雇用,通常也不會說自己與旅行社簽訂的合同只是“一張紙”。旅行社實際給他們支付多少薪酬,或者他們必須給旅行社交多少“人頭費”,最終還是由市場機制來決定的。不消說,通過市場行為獲得一定的報酬,無論在旅行社方面還是在社會導ω 遊和專職導遊員方面,都會認為是天經地義的正當行為。他們絲毫不會認為這樣做屬於“非法行為”,盡管有《旅遊法》上明確的禁止性規定。在這種思想觀念下,監管部門若依照《旅遊法》的相關規定去監管他們收受旅遊購物的傭金,說他們是◆接受了“商業賄賂”,他們只能搖★頭嘆息,真正的相對“無語”。他們的實際行◎為方式,一定是根據旅遊市場的現行規則我行我素,對給予和收受購物傭金和另行付費項目傭金照做不誤,只是把明著給予和收受改為暗中給予和收受而已。而且從《旅遊法》實施至今一年半左右,全國也未有因給予和收受購物和另行付費項目傭金而︾被處罰的案例見諸報道。這充∮分說明,我國《旅遊法》中禁止給予和收受購物和另行付費項目的“回扣”的規定形同虛設,還未聽說哪一個導遊員或旅遊車司機因收受了這類“商業賄賂”而受到處罰,被追卐究法律責任。因此,這類行為在我國旅遊市場非但未得到有效的遏制,而且有愈演愈烈,更加々嚴重之勢,便毫不奇怪了。

                  此外,在中國這樣一個熟人社會中,旅行社老總與當地旅遊管理部門及其執法人員早已在旅遊市場的監管博弈中成為熟人,甚至成為朋友,旅遊執█法人員是否能真正監管旅遊從業人員的“違法行為”,實際早已打上了問號。去年媒體報道的雲南某旅遊執法人員辱罵投訴人員“不要臉”就是這方面的證明。而且,從旅遊主管部門應當大力推動依法興旅和促進當地旅遊業健康可持續發展,從而造福一方百姓方△面說,旅遊主管部門也不能總是“胳臂肘往外拐”,總是盯著旅遊企業的違法≡行為,看不到它們為當地經濟社會發展所做的貢獻。因此,在旅遊業已成為國民經濟的支柱性產業的大背景下,在國家強調生產方式轉型和建設生態文明社會的今天,旅遊主管部門也應當首先考慮如何“依法興旅”,而不能只是片面地強調“依法治旅”。只有對旅遊經營者←確實侵害了旅遊者的合法權益,並且實際給旅遊者造成了財產損失或人身侵害或嚴重的精神損害之時,或者在旅遊經營者之間發生了法律糾紛,需要借助作為第三方的政府來進行協調之時,政府主管部門才應當根據法律規定,以合法程序來解決這類問題。民事法【律糾紛的“不告不理”司法原則應當在這裏發揮作用,旅遊主管部門應當以法治思維和法治方式來解№決這類問題。對旅遊市場的監管,政府主管部門應當堅持被動性原則,不應於法無據,想當然地主動介入和監管可由市場機制來調節的行為。

                  因此,諸如此次曝光的雲南某導遊辱罵旅遊者購物消費低的現象,我們↓應當從法律層面和旅遊市場運行規律方面來作深入分析,真正找出旅遊市場存在這一“玩疾”的原因,從而對癥下藥,方可真正做到“藥到病除”。否則,僅僅依靠對個案的迅速嚴肅處理,只能是“按下葫蘆浮起瓢”,不可能真正地解決旅遊市場上諸如√此類的問題。中共十八屆四中全會《決定》指出,我國“有的法律法規未能全面反映客觀規律♀和人民意願,針對性、可操作性不強”,是否包括《旅遊法》中的某些規定,值得旅遊法研究者和旅遊主管部門結合我國旅遊業運行實際深入思考;《決定》還指出要“使市場在資源配置中起決定性作用”,這對我們正確理解和貫徹《旅遊法》的立法宗旨和制訂相★關細則,具有指導作用。

                  (作者:楊富斌 系北京市法學會旅遊法學研究會會長,北京第二外國語學院法政學院教授,《中華人民共和國旅遊法釋義》主編)

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